永州市工商行政管理局 谢荣华
在现实生活中行业垄断，许多垄断行为除了《反垄断法》规定的参与者实施者之外，还有一些其他参与者，这些其他参与者往往做为中介或者中间平台出现，充当垄断行为实施者的“白手套”，也是垄断行为的既得利益者，我国的《反垄断法》目前暂无对其规制的相关内容。但如果放任其逍遥法外，即便那些垄断行为的参与者实施者被绳之以法后，这些其他参与者或会轻易地“改换门庭”另寻保护伞，再次助推实施垄断行为。其危害不可小看，须当引起重视。
一、法律规定的垄断行为参与者实施者
在《反垄断法》中垄断行为的参与者、实施者包括以下几类：具有市场支配地位的经营者（第六条）行业垄断；国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者（第七条）；行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（第八条）；经营者（第十二条）；具有竞争关系的经营者（第十三条）；经营者与交易相对人（第十四条）；行业协会及本行业的经营者（第十六条）；违法实施集中的经营者（第四十八条），《反垄断法》对上述参与者、实施者的法律责任作了明确的规定。但实际垄断行为中，还有一些其他参与者。
二、实际垄断行为中的其他参与者
笔者结合国家工商总局网站公布的相关反垄断公告案例，对垄断行为的其他参与者（以下简称其他参与者）进行探讨分析，一般有以下几种类型。
1、中介机构类型，不少是红顶中介。例如竞争执法公告2015年第13号中国太平洋人寿保险股份有限公司湖北分公司等12家保险公司从事垄断协议行为一案中，12家保险企业选择武汉建筑安全技术咨询中心（以下简称咨询中心）作为共保服务管理专人，原因在于咨询中心是武汉建设安全管理协会（唯一）投资设立。由于武汉建设安全管理协会的业务主管单位为武汉市建设委员会，咨询中心实际承担了武汉市城建安全管理站（武汉市建委下属事业单位）的部分职能和工作，负有对市政和建筑工程质量监督及安全监管的职责。这样一来咨询中心具备了一定了行政职能，可以说是典型的“红顶中介”。又如竞争执法公告2013年第6号张家界市保险行业协会组织当地保险企业从事垄断协议行为一案中，8家保险企业原本具有保险资质、具备出单条件，却统一停止出单统一委托张家界东辉旅游管理有限公司（以下简称东辉公司）代理，由东辉公司在交警支队大厅设立平台统一出单。由于其出单平台设在交警支队大厅，很容易让人误以为东辉公司是政府机构，披上了一层“官衣”。
2、充当中间平台类型。竞争执法公告 2013年第5号、6号、7号、8号，永州市、张家界、常德、郴州保险行业垄断协议案件中，都成立了新车中心，新车中心作为具体实施垄断协议的专门机构和平台。上述四地的涉案保险企业都具备保险资质，却统一停止出单，统一停止新车保险代理，统一交由新车中心出单，就是为了封闭市场，便于调控市场份额，借助新车中心这一中间平台，涉案当事人才能实施分割销售市场的统一步调的协同行为。
3、官办协会类型，还有不少官办协会组织非本行业的经营者达成垄断协议。竞争执法公告2015年第13号12家保险公司从事垄断协议行为一案中的武汉建设安全管理协会即为官办协会。武汉建设安全管理协会的业务主管单位为武汉市建设委员会，借助其主管单位武汉市建设委员会的行政影响力，实际承担部分行政职责具有一定行政权力。在本案中，武汉建设安全管理协会凭借官办协会的身份，由其投资设立的咨询中心出面，间接参与实施共保体垄断协议。在现实生活中，类似这样的官办协会不少。有的像武汉建设安全管理协会一样，由其关联企业出面参与垄断行为，有的直接出面组织非本行业的经营者实施垄断行为。例如有的运输协会主管单位为交通厅，协会与主管单位属于一班人马两块牌子，协会具有较强的行政影响力。这样的官办协会借助其主管单位的行政影响力，组织保险企业实施垄断协议。如环保、建筑、安全生产等行业的官办协会往往直接或间接地组织保险企业组成共保体达成共保协议，实施垄断行为。
4、关联企业类型，也是既得利益者。竞争执法公告 2015年第11号广州市番禺动漫游艺行业协会垄断协议案中，广州市番禺动漫游艺行业协会组织52家会员及联盟企业共同签署《展会联盟协议书》，会员单位及联盟企业仅参加由该协会主导、主办或者承办的广州展会，如番禺商用动漫游戏产业博览会（GAGA展）、广州电子游戏国际产业展（GTI）。不能参加与本行业无关或协会认为不能参加的展会。而番禺商用动漫游戏产业博览会（GAGA展）、广州电子游戏国际产业展（GTI）都是该协会的关联企业。其中番禺商用动漫游戏产业博览会（GAGA展）是由当事人主办、广州市建麟会展服务有限公司承办，展会所得收益归当事人和广州市建麟会展服务有限公司。广州市建麟会展服务有限公司是为GAGA展的举办而专门成立的公司，与当事人存在关联关系。广州电子游戏国际产业展（GTI）是由广州博览会组委会办公室主办、广州市会展服务中心有限公司承办、当事人协办。当事人组织签订实施垄断协议，限定会员单位及联盟企业只能与其指定的关联企业交易，并联合抵制其他会展交易，真可谓“肥水不流外人田”。
竞争执法公告2014年第18号江苏徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案中，当事人徐州市烟草公司邳州分公司对条件相同的交易相对人实行了差别待遇。当事人在卷烟批发业务中，对邳州市金鹰商贸服务有限责任公司（以下简称金鹰公司）下属三个卷烟零售门市的紧俏卷烟供应量，远远超过对其他烟草零售商的供应量，只因为金鹰公司与当事人存在关联关系。金鹰公司原为当事人三产企业，法定代表人由当事人的员工兼任，代表当事人对金鹰公司进行实际管理。金鹰公司的销售场所，由当事人无偿提供，直至2011年当事人才收取一定的租金。当事人对金鹰公司实行货源优先保障。当事人与关联企业金鹰公司存在利益链条。类似这样的，还有电力、自来水公司滥用市场支配地位，指定设计单位、施工单位、材料供应商多是其关联企业。
5、其他组织类型。竞争执法公告2015年第3号 麻阳苗族自治县页岩砖经营者垄断案中，麻阳苗族自治县29家页岩砖经营者，在未经批准擅自成立的“麻阳县页岩砖协会”的操纵下，通过签订《页岩砖联合生产销售协议书》、《营销中心关于修改营销模式的方案》、《2013年协会管理制度》等各种协议，以达到对麻阳县页岩砖市场实行垄断、限制竞争。“麻阳县页岩砖协会”未经民政部门核准登记，涉案当事人却以该协会名义制定发布各类垄断协议，该协会在垄断行为中被当事人拉大旗作虎皮，充当垄断行为的遮羞布保护伞。
竞争执法公告2016年第3号 山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所等25家会计师事务所达成垄断协议案中，临沂市25家会计师事务所组成一个名为“临沂市注册会计师行业自律委员会”（以下简称“临沂自律委员会”）的组织，达成了一系列协议，将本具有竞争关系经营者的市场收入进行整合并按市场份额等指标重新划分，构成分割销售市场的行为。临沂市注册会计师自律委员会未在民政局注册，却在垄断行为实施过程中充当重要角色，所有当事人通过银行转账向临沂自律委员会专用银行账户交纳相关业务收入。收入汇总后，经临沂自律委员统筹分配再返还各会员单位。临沂市注册会计师自律委员会实际成为垄断行为的实施者。
6、行政机关。竞争执法公告2014年第15号 内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案中，赤峰市中心城区红山区、松山区安全生产监督管理局以防范因恶意竞争导致产品质量下降引发安全事故和引导批发企业积极参与市场管理为由，对辖区内的烟花爆竹批发企业的批发销售区域实行划片管理。即每一指定区域由一个批发商负责供货，零售商只能从所在区域内的唯一批发商处购进商品，严禁批发商交叉供货，交叉设点。赤峰中心城区6家烟花爆竹批发企业以行政机关限定为由实施垄断行为，致使指定区域内的烟花爆竹零售商仅能够从被指定的唯一烟花爆竹批发企业进货。其中4家批发企业还借助安监部门授予的职权，要求申办《烟花爆竹零售许可证》的零售商必须预交一定数额的订货款。对不按规定数额交纳订货款的，或不予办理《烟花爆竹零售许可证》，或通过限制供货数量的方式予以制裁。6家涉案烟花爆竹批发企业均被处罚。但遗憾的是，做为垄断行为的源头—安监部门实行了行政限定，却未见有被制止处理的表述。反垄断执法机关对于滥用行政权力进行行政限定的安监部门却未进行制止与处理。
三、垄断行为其他参与者的作用及危害
（一）垄断行为其他参与者的作用
1、充当保护伞：竞争执法公告2015年第13号中的武汉建设安全管理协会凭借官办协会的身份，由其投资设立的咨询中心出面，间接参与实施共保体垄断协议，为垄断协议实施保驾护航。例如交通、建设、安监、环保等行政部门往往由其官办协会（或官办协会关联企业）出面组织保险企业组成共保体，达成各类共保协议，在实施垄断协议的过程中，不少行政部门有的出台凭共保保单才能年检的文件通知，有的把办证、年检的平台交由官办协会掌控，人为设置门槛，明里暗地为官办协会（或官办协会关联企业）撑腰。
2、充当白手套：竞争执法公告2013年第5号、6号、7号、8号中涉案当事人以新车中心为平台，封闭市场调控份额，还向各保险企业收取违约金、管理费、手续费等各种费用，新车中心成为了垄断行为的具体实施者，充当了急先锋、打手的角色。竞争执法公告2013年第6号中的东辉公司在交警支队大厅设立平台统一出单，东辉公司向8家保险企业收取5%-12%不等的手续费。竞争执法公告2015年第13号中的咨询中心，按实收保费总额的25%向各保险公司收取代理服务手续费。这些中介机构凭借特殊的身份权利，为垄断行为保驾护航，收取高额的手续费，除了支付正常开支外，还以各种名目支出用以协调与各部门的关系，或暗地里对收入进行再分配，成为垄断行为实施者的白手套。
3、助纣为虐型：如竞争执法公告2015年第13号中的咨询中心，在垄断行为实施过程中，由咨询中心严格把关，把在共保体处投保作为建筑企业办理《施工许可证》的前置条件，以此排除限制其他非共保体保险企业进入建设工程意外伤害保险市场，为12家保险企业封闭市场排除非共保体企业竞争提供了前提条件，助推垄断行为顺利实施，起到了非常重要的作用。
4、罪魁祸首型：如竞争执法公告2014年第15号中，赤峰市松山区、红山区两区的安全生产监督管理机关为保障划分批发销售区域管理制度的落实，除在烟花爆竹商品集中销售期间与当地公安、质监等部门联合发布《通告》，告知零售商必须从指定的供货商处购进烟花爆竹商品外，还通过委托烟花爆竹批发企业统一办理烟花爆竹零售商的专项许可申报手续的方式，强化零售商对指定批发商的依赖关系。安监部门还授予批发企业承办“安全生产知识培训与考核”及统一为划定区域内的零售商申办《烟花爆竹零售许可证》，为批发企业要求零售商必须预交订货款创设了根本条件。安监部门的行政限定为6家烟花爆竹批发企业实施垄断协议创造了前提条件，并强力保障当事人实施垄断行为，可以说是做为滥用行政权力的为垄断行为创造有利条件的罪魁祸首。
（二）垄断行为其他参与者的危害
1、破坏竞争秩序:在上述反垄断案例中，这些其他参与者发挥了重要作用，助推垄断行为实施，排除、限制竞争，扰乱了正常竞争秩序，违背了市场公平竞争规则。
2、损害了消费者利益：一方面增加了消费者负担，这些垄断行为的其他参与者大多收取高额管理费、手续费等各种费用。“羊毛出在羊身上”这些费用最终由消费者买单，增加了消费者的经济负担。例如竞争执法公告 2013年第5号、6号、7号、8号中新车保险垄断案中，原本各保险企业实行较低折扣优惠承保。而垄断协议实施期间，各保险企业新车业务实行不打折或最多打9.5折承保，损害了消费者的经济利益。另一方面，限制了消费者的选择权等权益。由于实施垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力都会产生排除、限制竞争的后果，导致消费者享受不到竞争带来的个性化特色服务，损害了消费者的自由选择权、公交交易权等合法权益。
3、逍遥法外，持续违法。例如一些官办协会组织非本行业的经营者达成实施垄断协议，因组织的不是本行业的经营者实施垄断，不符合《反垄断法》第四十六条“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的……”罚则规定，且官办协会虽然实质上具有较强的行政影响力却是经民政部门登记的社会团体，不属于“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，因此目前《反垄断法》对官办协会组织非本行业的经营者实施垄断行为，暂无规制条款。那么就会出现这样的情况，做为被官办协会组织起来达成垄断协议的保险企业被依法查处了，可做为组织者的官办协会却逍遥法外，能够轻易地另外组织一批保险企业再次实施垄断行为持续违法。如不能及时依法制止处理这些垄断行为其他参与者，将会造成恶劣社会影响，这是很明显的法律漏洞，必须引起高度重视。
四、垄断行为其他参与者成因分析
一是反垄断法制定的疏漏。我国的《反垄断法》制订参考了欧盟反垄断法规、美国的《谢尔曼反托拉斯法》《联邦贸易委员会法》、日本的《垄断禁止法》、德国的《反限制竞争法》等国外法律，但由于我国经济体制的特殊性，曾多年实行计划经济的特殊国情，导致了许多“红顶中介”、“官办协会”、“关联企业”的特殊存在。在制订《反垄断法》时对我国具体国情考虑不足，制定反垄断法有疏漏，对这些垄断行为其他参与者暂无相应法律条款予以规制。并且，《反垄断法》规定反垄断执法机构对行政部门的行政垄断行为没有直接处理的权力，导致反垄断执法机构对于行政垄断执法偏软。《反垄断法》规定反垄断机关对行政垄断只有建议权，而违法机关的上级与反垄断机构并不具有直接隶属关系，是否按照有关建议去办，存在较大余地。违法机关是否能够落实，反垄断机构都没法参与或控制。由于反垄断执法机构无法直接处理行政部门的垄断行为，导致执法力度不足。现实生活中有许多的行政垄断行为，但是被查处的行政垄断案例却非常少。反垄断法实施8年来，仅公布2起行政垄断案例。2014年河北省交通厅、物价局、财政厅规定河北省客运企业享受过路过桥费半价优惠，涉嫌歧视性规定。此案为首个遭“反垄断调查”的省级行政机关案例。2014年4月22日，斯维尔状告广东省教育厅滥用行政职权，在赛事中指定使用软件程序。是反垄断法颁布实施以来，第一起被法院正式受理并进入实质审理阶段的行政垄断诉讼。这也体现了反垄断法对于行政垄断行为规制的不足。
二是我国特殊国情造成政府职能错位。在上述案例中，官办协会、红顶中介、行政限定等各种形式的垄断背后往往有着政府部门的影子，政企不分,官商一体，职能错位，有的行政部门既当运动员又当裁判员，滥用行政权力，滥用行政影响力，人为制造市场障碍，影响行业正常竞争发展，破坏了市场竞争规则。
三是行业协会监管缺失。行业协会本应成为竞争执法的有力助手，但现实情况是：一些行业协会不但没有履行行业自律的职责，相反成为“垄断推手”。国家工商总局反垄断案件公布平台公布的20起垄断案例，其中13起案件系有关行业协会组织本行业经营者达成垄断协议。并且现实生活中，不少官办协会组织非本行业的经营者达成垄断协议实施垄断行为，却因为无法律条款予以规制，且行业协会自律监管形同虚设，导致行业协会违法现象较为普遍。
五、对于垄断行为其他参与者的处理探讨
对于垄断行为的其他参与者不能放任自流，可采取以下方式制止违法行为，予以处理规制。
1、利用《反垄断法》利害关系人相关条款处理。垄断行为其他参与者都是反垄断法的利害关系人，执法机关可依据反垄断法第四十二条“被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”的规定，要求其必须配合调查。如果垄断行为其他参与者能够全力配合，则以此为突破口，突破查清案情。对于有助于查清案情有立功表现的垄断行为其他参与者酌情减轻处罚或免于处罚。如果垄断行为其他参与者不配合调查，可依据反垄断法 第五十二条的规定，对其拒不配合调查行为依法处罚。
2、针对商业贿赂行为依据《反不正当竞争法》处理，或交由纪检部门处理。由于 “红顶中介”、“官办协会”、“关联企业”其违法行为《反垄断法》无相关处理规定，但其充当“白手套”暗地里进行利益分配，特别是与“关联企业” 有利益输送，往往存在商业贿赂行为，因此针对其涉及商业贿赂行为利用《反不正当竞争法》进行处理，或者将其交由纪检监察部门处理。
3、对于中间平台及未经批准成立的其他组织，责令解散。对于新车中心类似的中间平台以及未经批准登记成立的砖石协会、会计协会等其他组织，鉴于其在垄断行为中的“主力军”作用，建议责令停止违法行为，对于未经批准登记成立的组织予以解散取缔。
4、对于“关联企业”依据《反不正当竞争法》被指定经营者条款处理。对于实际受益的“关联企业”，依据《反不正当竞争法》第二十三条的规定“被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”进行处罚。
六、相关建议
1、修改法律。建议修改《反垄断法》相关条款，特别是修改第四十六条“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款”,建议去掉“本行业”的限制。建议再设置一个兜底条款，将“中介机构、中间平台”等垄断行为其他参与者囊括，明确其为垄断行为责任主体，须承担相关法律责任。
2、对行政机关滥用行政权力的后续处理公开化，加大监督力度。由于反垄断机关对行政垄断违法机关的上级机关只有建议权，为了严格落实执法机关的处理建议，应当要求违法机关的上级将后续处理情况公开公示，并接受执法机关和媒体公众监督。上级机关对于违法机关是否严格按照建议整改的办理结果要及时回复执法机关，并将违法机关整改情况在官方媒体网站上予以公开公示，便于监督违法机关是否落实反垄断执法机构处理建议。
3、要将反行政垄断常态化，促进政府部门转变职能。要将反行政垄断常态化，迫使政府部门收敛权力，不再随意插手干预市场，而是转变身份，做市场秩序的监管者和裁判，让市场竞争走向正常化。
4、大力清理红顶中介、官办协会，要求与行政主管部门彻底脱钩。要破除中介服务垄断，清理取消没有法律、法规、国务院决定明确规定的中介服务机构资质资格审批；清理取消各部门自行设定的区域性、行业性或部门间中介服务机构执业限制。要切断中介服务利益关联。对于审批部门所属事业单位、主管的社会组织及其举办的企业，不得开展与本部门行政审批相关的中介服务。推行行业协会、商会类中介服务机构与审批部门脱钩。对行政部门机关工作人员（离退休人员）违规在中介服务机构、官办协会兼职（任职）情况进行清查。
5、完善行业自律体制和执法监督机制。一是完善竞争执法机关的行政指导机制，帮助行业协会完善内部监督程序和相关制度，努力建立、完善自律竞争行为的长效机制，增强行业自律能力；二是构建立体监督体系，强化反垄断执法监督。各级人大、政协要就群众反映强烈的垄断行为加强监督，特别是对行政垄断行为的后续处理情况进行督促整改。新闻媒体要加强对反垄断执法情况（尤其是行政垄断后续处理）的舆论监督和网络监督。
